دکتر زهرا گودرزی عضو سابق هیات مدیره و مدیرسابق حقوقی شرکت ملی نفت ایران
در
دنیای پیچیده امروزی که پیشرفت و توسعه از اهمیت بالایی برخوردار است، کسب درآمد و
نیز تامین منابع مالی برای عملی کردن برنامه های مختلف توسعه ای، اقتصادی، اجتماعی
و فرهنگی کشورها بسیار با اهمیت می باشد. در کشور ما نیز که منبع اصلی درآمد کشور
از حوزه صنعت نفت است، تامین منابع مالی پروژه های صنعت نفت در راستای افزایش
تولید و در نتیجه کسب درآمد بیشتر، جایگاه قابل توجهی دارد. بسیار شنیده ایم که
پروژه های صنعت نفت نیاز به جذب سرمایه (اعم از داخلی و خارجی) دارند. در همین
راستا اقدامات زیادی نیز به شیوه های مختلف در طول سالیان در صنعت نفت صورت گرفته
است. معرفی گونه های مختلف قراردادی از جمله الگوی قراردادهای بالادستی نفت و گاز
(IPC) از این دسته قلمداد می شود. اما آیا به راستی IPC از منظر حقوقی
و مقرراتی یک روش جذب سرمایه گذاری محسوب می شود یا یک روش تامین مالی است؟ اگرچه شاید در عمل
و نیز از نظرتحقق هدف نهایی که آن همانا دستیابی به سرمایه لازم برای انجام پروژه
می باشد، فرقی بین جذب سرمایه گذاری و تامین منابع مالی نباشد اما از منظر
حقوقی-قانونی و نیز از جهت آثار مترتب، می توان تفاوت هایی بین این دو قایل شد. معمولاً
عبارت سرمایه گذاری در اذهان با مفاهیم مالکیت و شراکت همراه است. البته که در
بسیاری از موارد نیز این مفاهیم در کنار یکدیگر مشاهده می شود. ماده یک منشور
انرژی در تعریف سرمایه گذاری می گوید: سرمایه‌گذاری یعنی هر نوع مالی که به طور
مستقیم یا غیر مستقیم در مالکیت سرمایه گذار بوده و یا توسط وی کنترل می گردد و
شامل موارد زیر است: اموال ملموس و غیر
ملموس و منقول و غیر منقول و هر حق مالکانه مثل اجاره، رهن، وثیقه، تضمین، شرکت و
یا بنگاه اقتصادی، سهام، سهم الشرکه یا دیگر اشکال مشارکت در سرمایه یک شرکت یا
بنگاه اقتصادی، اوراق قرضه ویا سایر بدهی های یک شرکت و یا بنگاه اقتصادی، مطالبات
مالی، مطالبه انجام کار مطابق قراردادی که ارزش اقتصادی داشته و مرتبط با یک
سرمایه گذاری است، مالکیت معنوی، مطالبات (ناشی از یک قرارداد سرمایه گذاری) و هر
حق اعطا شده توسط قانون یا براساس پروانه و یا مجوزی که مطابق قانون اعطا شده باشد
به منظور بر عهده قرارگرفتن انجام هر نوع فعالیت اقتصادی در حوزه انرژی.
با در
نظر گرفتن تعریف بالا علاوه بر مالکیت، صرف محق بودن به دریافت مبالغ نیز می تواند
به یک قرارداد عنوان سرمایه گذاری بدهد. با این حال شاید از نظر عملی بتوان یکی از
فرق های مشخص بین سرمایه گذاری و تامین مالی را در قرضی یا غیرقرضی بودن دانست.
سرمایه گذاری یک روش غیرقرضی محسوب می شود چون معمولاً سرمایه گذار به نوعی در
پروژه سهیم می شود (مثلاً در سهام پروژه، درآمد آن، محصول پروژه و یا به اشکال دیگر)
اما در روش تامین مالی، تامین کننده مالی صرفاً به نوعی وام دهنده است و آنچه
دریافت می کند بازپرداخت وام به همراه سود متعلقه است. حتی در صورتی که در قبال
تامین مالی پروژه، محصول و یا سهم دریافت نماید، باز هم نه به دلیل شریک بودن است
بلکه آنچه دریافت می کند صرفاً به میزان و در مقابل مطالباتش است. می توان استدلال
نمود که الگوی قراردادهای بالادستی نفت و گاز (IPC) -همانند
قراردادهای بیع متقابل- یک روش تامین منابع مالی است و نمی توان پیمانکارِ طرفِ
قرارداد را سرمایه گذار -به معنای مطلق آن- خطاب نمود چراکه در آن قرارداد
پیمانکار نسبت به انجام فعالیت های قراردادی اقدام نموده و نهایتاً مستحق بازیابی
هزینه های انجام شده (بعلاوه هزینه تامین مالی متعلقه) و دریافت دستمزد می گردد.
این دستمزد می تواند به شکل نقدی پرداخت گردد و یا در قالب محصول، معادل دستمزد
مستحق شده به پیمانکار تحویل شود. شکل قراردادی آن هم بدین ترتیب است که معادل
دستمزد مستحق شده، به پیمانکار محصول فروخته می شود و با توجه به مدیون بودن
کارفرما به پیمانکار در قرارداد IPC و مدیون شدن پیمانکار به کارفرما در قرارداد فروش محصول، بین دو
دین تهاتر صورت می گیرد. بنابراین حتی از نظر قراردادی نیز نسبت به محصول تولیدی
مالکیت و یا سهمی برای پیمانکار در قرارداد IPC درنظر گرفته
نمی شود. و این امر ماهیت قرارداد را هرچه بیشتر از عنوان "سرمایه
گذاری" دور می کند. به همین دلیل است که قرارداد IPC یک قرارداد
خدماتی ریسک پذیر (Risk Service Contract) محسوب می گردد و نه قرارداد
مشارکت در تولید (Production Sharing Contract). چراکه در قرارداد مشارکت در
تولید پیمانکار (شرکت نفتی طرف قرارداد) مستحق سهمی از نفت میدان می گردد. در
حقیقت در قرارداد برای وی حقِ "مالک شدن" ایجاد می شود اگرچه ممکن است
تحقق عملی و ثبوت این حق بعداً و در نقطه تحویل صورت پذیرد. اما در قرارداد IPC به هیچ عنوان
پیمانکار حقی نسبت به محصول میدان ندارد و حتی اگر درآینده در مقابل مطالباتش
محصول دریافت نماید، در حقیقت آن را خریده است.
پس مشخص می گردد توصیفی که می توان در قرارداد IPC
از پیمانکارِ طرفِ قرارداد نمود، بر عبارت "تامین کننده مالی"
بیشتر منطبق است تا سرمایه گذار به معنای مطلق آن. این توصیف با قوانین و مقررات
کنونی نیز همخوانی دارد چراکه مطابق بند (ج) ماده سه قانون اجرای سیاست های کلی
اصل 44 قانون اساسی، سرمایه گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت ها و بنگاه های
مشمول گروه سه ماده دو آن قانون (از جمله معادن نفت و گاز) را منحصراً در اختیار
دولت قرار داده است. بنابراین براین اساس جذب
سرمایه گذاری در حوزه بالادستی نفت و گاز ممنوع می باشد. با این حال تبصره یک این
ماده خرید خدمات مالی، فنی، مهندسی و مدیریتی از بنگاههای بخش های غیردولتی در
فعالیتهای گروه سه ماده دو این قانون را به شرط آنکه مالکیت صددرصد (۱۰۰ ٪) دولت حفظ شود، مجاز می داند.
با توجه به تبصره فوق،
قرارداد IPC از آن منظر که متضمن خرید خدمات مالی و فنی
از پیمانکار است و مطابق تصویب نامه شماره ۵۷۲۲۵/ت ۵۳۳۶۷ ه مورخ ۱۶/۵/۱۳۹۵ و
اصلاحیه شماره ۶۹۹۷۸/ت۵۳۴۲۱ ه مورخ ۱۰/۶/۱۳۹۵ مالکیتی (نه بر محصول و نه بر
تاسیسات و تجهیزات) برای پیمانکار به همراه نداشته، مغایرتی با این قانون ندارد. با این حال مطالعه
تجربه عملی کشورهای مختلف نشان می دهد آنچه یک قرارداد را برای پیمانکار طرف مقابل
جذاب می کند، شرایط و نظام مالی و اقتصادی قرارداد است و نه مباحث توصیفی در خصوص
عنوان و ماهیت طرفِ قرارداد و یا درصد توصیفی مالکیت وی در یک پروژه. اگر یک قالب
قراردادی بتواند شرایطی برد-برد برای دو طرف به همراه بیاورد و نرخ بازگشت داخلی
سرمایه (Internal
Rate of Return) در آن برای هر یک از طرفین
مطلوب باشد، صرف نظر از مباحث نظری و توصیفات و تحلیل های مختلف، قرارداد می
تواند، قراردادی جذاب تلقی گردد حتی اگر پیمانکار عملاً مالک محصول نباشد و عنوان
سرمایه گذار نداشته باشد. کما اینکه اگر یک قرارداد مشارکت در تولید و یا حتی
قرارداد امتیازی، ساختار و نظام مالی مناسب و مطلوبی برای دو طرف ترسیم نکند،
علیرغم عنوان آن، ممکن است در عمل با توفیق روبه رو نشود.